66268d6c318abb8fb88ae37fc43f0ab5.pdf
Media
Part of Etnologia prawna / LUD 1985 t.69
- extracted text
-
Lud,
NIKOLA
t. 69, 1985
F. PAVKOVIC
ETNOLOGIA
PRAWNA
*
Niewątpliwie
korzystne
byłoby, aby w kręgu marksistowskiej
teorii
prawa przeprowadzić
próbę określenia przedmiotu,
miejsca i naukowego
znaczenia tych systemów prawnych,
które dotychczas nie tylko nie były
obiektem badań naukowych,
lecz także poddawano
w wątpliwość
ich
charakter
prawny. Mamy tutaj na myśli prawo tzw. społeczeilstw
prymitywnych,
społecze1'lstw niepiśmiennych,
tradycyjnych
społeczeJlstw,
jak określano narody i społeczeństwa,
które stosunkowo późno i stopniowo pojawiają się po okresie wielkich odkryć geograficznych
na arenie
światowej. Od momentu ich pojawienia
do połowy XIX wieku, w europejskich naukach prawnych
nie zastanawiano
się w ogóle nad problemem istnienia prawa u "dzikusów" Nowego Swiata, czy u czarnych mieszka1'lców Afryki.
Charakterystycznych
dla myśli praetnologicznej
było porównywanie
"my" - "oni". "Oni" byli z jednej strony tak daleko, że odmawiano
im
nie tylko prawa, instytucji,
porządku,
przepisów,
moralności
(i innych
elementów kultury), lecz także odmawiano im ludzkiej istoty. Potrzebny
był czas, istniała potrzeba zebrania licznych wiadomości
o tych społeczeństwach,
by powstała naukowa myśl etnologiczna,
która wykazałaby,
że "oni" wszystko to zasadniczo posiadają,
tylko odmienne od mlszego.
europejskiego.
Należało dojść do stwierdzenia,
że i to jest kulturq,
że
kultura posiada rozmaite formy.
Równoległe
z zainteresowaniem
tylko egzotyką,
tym czego nie ma
w Europie, równolegle z odrzuceniem
istnienia prawa u "prymitywnych
społeczeństw",
powstaje
idea "dobrego
dzikusa",
która kulminuje
się
w dziele J. Rouseau.
Kiedy ostatecznie
w drugiej połowie XIX wieku zaczyna w etnologii przeważać przekonanie,
że prawo istnieje u ludów "prymitywnych",
pojawiają
się nowe skrajności:
u nich istnieje
nie tylko prawo, lecz
jest ono nawet bardzo złożone, u ludów prymitywnych
istnieją
cechy
wrodzone, osobiste zalety podporządkowują
normy zwyczajowo-prawne.
Podporządkowanie
zwyczajów
przez wymienione
cechy, a w szczególności zwyczajów
prawnych,
europejska
myśl prawna
tłumaczyła
to
• wg. "G\ledista",
nr 2, 1979, ss. 77 - 81'
192
Nikola
F. Pavković
kodyfikujących
mechanizwpływem
niedoskonałości
ustanawiających
mów.
Na gruncie takich poglądów zaczyna się stopniowo kształtować
nowa
dyscyplina
etnologiczna
etnologia
prawna.
Początki
jej powslania
w drugiej połowie XIX wieku łączą się z nowym, pierwszym
naukowym kierunkiem
w etnologii ewolucjonizmem
(J. J. Bachofen, Das
l'v1uetterrechl,
1861; H. S. Maine, Acient Law, 1861; Mac-Lenan, Pr'i1nitive iHariage, 1865; Lewis Morgan, Acient
Society
1877). Szczególn<! rolę
w początkowej
fazie rozwoju etnografii prawnej odegrały prace niemieckiego prawnika
A. II. Posta, który w tytułach
swych dzieł pochodzą·
cych z lat siedemdziesiątych
i osiemdziesiątych
XIX wieku: PoSLrLwy
pmu.mej
etnologii,
Wprowadzenie
w badania
etnologicznej
jLLrisprwlencji i Purisprudencja
Afryki,
zapowiedział
powstanie
nowej dyscypliny
etnologicznej
- prawnej etno10gii.
Od czasu powstania
dzieł Posta do okresu dekoloniczacji,
wszystko
to, co zrobiono w zakresie prawnej
etnologii Afryki, nosiło znamię stałego porównywania
dwóch zupełnie różnych (i przeciwstawnych)
systemów prawnych:
kolonialnego
i autochtonicznego.
Jest rzeczą zrozumiałą. że zawsze ze szkodą dla drugiego, który traktowany
był jako niższy
i mniej wartościowy.
Wszystkie prace z zakresu etnologii prawnej kolonii i metropolii
posiadają wspólną wadę tkwiącą w tym, że syst,(~my
prawne nie były rozpatrywane
w dialektycznej
więzi z realiami społeczno-ekonomicznymi
badanych środowisk, że "prymitywne
prawo" najczęściej ujmowano
stosując europejskie
kryteria
prawa. Stwierdzić
można,
że od momentu wydania pracy Engelsa (O pochodzeniu
rod:iny ... ) nie
powstały
zasadniczo
wartościowe,
oparte na zasadach
analizy mclrksistovvskiej, dzieła z zakresu prawnej etnologii.
Jeżeli chodzi o wzajemne
układy między etnologią a prawem, można
z całą pewnością stwierdzić,
że przez długi okres czasu nic było l1li,~dzy
tymi dyscyplinami
jakiejkolwiek
współpracy,
a nawet nie próbowaly sif;
wzajemnie
poznać. Wiadome jest, że przez wiele wieków kierunki europejskiej myśli prawnej powiązane były z klasycznym,
a wężej ujmlijc1c
z prawem rzymskim.
Niejednokrotnie
też prawnicy
podkreślali,
że prawo rzymskie
okazalo się znacznie trwalsze
od licznych (materialnych)
pomników rzymskiej
kultury.
Niedostateczne
wzajemne
poznanie i brak
współpracy
jest charkaterystyczne
dla tych dyscyplin
także i w ,J ugosławii.
W "prymitywnych"
społecznościach
siła prawa nie wynika z władzy
centralnej,
z praw pisanych, sądu i aparatu przymusu,
lecz - jak podkreślają badacze - prawo w tych społecznościach
stosowano spontanicznie, bez siły i przymusu.
Podkreśla
to również B. Malinowski
(Szkic'!
z teorii kultury,
Warszawa
1958, str. 318 - 343). Jednakże, jak się wyda-
ETNOLOGIA
193
PRAWNA
je, zrównał powierzchownie
pojęcia siły i przymusu.
Wiadomym
jest,
'i,e w tych społecznościach
nie było zinstytucjonalizowanych
aparatów
sIły i przymusu, lecz istniała niewątpliwie
siła kolektywnego,
publicznego sądu, który zmuszał przestępcę,
by popełnił
samobójstwo
skacząc
z czubka wysokiej palmy. Lecz ten rodzaj siły i przymusu różni się jednak od sytuacji, w której tego samego przestępcę te dwa prawne wyroki,
to znaczy siła i przymus, zrzuciły z palmy. Oznacza to, że istoty tego
prawa nie należy dopatrywać
się w tym, że nie jest ono kodyfikowane,
lecz w tym, że (podobnie jak w przypadku
obyczajów i norm społeczno moralno-religijnych)
jest obowiązujące,
że posiada osłonę, którą staDowi cała społeczna wspólnota
i że w swym funkcjonowaniu
nie moż(,
się powoływać na sankcję siły (.T . .T. Wiatr, Wstęp do socjologii systematycznej, Warszawa 1973, 85 - 86).
Znamienne są dla prawa obowiązki, a są one rzeczywiście bardzo licz··
oe i różnorodne w "prymitywnych"
społecznościach,
w których osobnik
Ln2jduje się pod silną społeczną kontrolą grupy, gdzie obowiązek jest siłą nadprzyrodzoną,
gwarantującą
trwanie całości wspólnoty.
Społeczeństwo
"prymitywne"
pod wieloma względami
posiadało pros1e struktury
społeczne, było mało zróżnicowane
w pojęciu europejskim.
także i jego mało zróżnicowane
prawo było poprzeplatane
i ściśle powią:Lane z religią, moralnością
i wzorami zachowań.
Stąd wynika dążenie
do szerokiego pojmowania
prawa, poprzez takie ujęcie można uchwycić
całość życia społecznego, to znaczy wszystkio to co w nim jest, choćby
Iniało wtórny charakter.
Takie ujęcie prawa reprezentowali
B. Malinowski, szczególnie zaś Macel Mauss (Manuel d'Ethnographe,
Payot, Paris
1967, 135), a u nas Valtazar Bogisić.
Przeplecenie
prawa z normami
społecznych
zachowań,
a szczególnie z religią, występowało
najczęściej
w przeszłości,
a także w wi.elu
przypadkach
i obecnie w społeczeństwach,
które nie są wiodącymi
na
drodze rozwoju cywilizacji. Nawet jeżeli nie weźmiemy w rozważaniach
pod uwagę społeczeństw
teokratycznych
(jak na przykład
starożydowskie i islamskie), właściwości
systemu
prawnego
wykazuje
prawo kanoniczne. W tym przypadku
relatywnie
mniej ważny jest problem, czy
sankcja ma charakter
ziemski (społeczny), czy nadprzyrodzony.
Wiadome jest powszechnie, że liczne "czyste" kwestie prawne (jak przykłado,'lo: spadek, stosunki
krewniacze
związane
z zawraciem
małżeństwa,
małżeilstwo, obowiązki, prawo "l<::arneitd.) regulowane
było przez święte
księgi, bądź określone inaczej przez święte przepisy (Henry Levi-Bruhl.
L'Ethnologie
Paris
juridique.
Ethnologie
Generale,
Encyclopedie
de la Pleiad('.
1968, 1115).
Należy podkreślić, że N. Visković w swych wystąpieniach
wypowiada my.~li bliskie współczesnemu
pojmowaniu
etnologii prawa, twierdzi,
13 Lud,
t. LXIX
194
Nikola
F. Pa vkovźć
że prawo istniało przed powstaniem panstwa, przed powstaniem kLas
społecznych. W przeciwieństwie do jego twierdzeń, w wielu współcze;mych wypowiedziach pojawia się myśl, że istota prawa zwiazana jest
z powstaniem państwa, z powstaniem klas, że stanowi wyraz r()znic;
klasowych. Musimy stwierdzić, że takie stanowiska nie są uznaWJtle
przez współczesną etnologię prawną, a także i przez prawo.
Silny rozwój badań etnologicznych w końcu XIX i XX wieku. ci .3Zczególnie wyniki bada!'l prowadzonych nad społecznymi kwestiami przez
etnologię, potwierdziły, że prawo powstało i rozwijało się obok (a zna...,
czy to także, że i przed)powstaniem klas społecznych i państwa. Znaczy
to dalej, że każde społeczeństwo jest także społeczeństwem prawd,
że nie ma ludzkich wspólnot bez organizacji tworzonej przez określony
porządek i prawo. Takie rozumienie charakteru i genezy (zwyczajo\Ver~o)
prawa występowało u nas już wcześniej (Encyklopediaj
Jugoslavije VI,
Zagreb 1965, S. V. Obicajno pravo) i obecnie.
,Już wcześniej także stwierdzono, że etnologia prawa cywilnego. w r;}zumieniu wspomnianego francuskiego prawnika H, Levi-Bruhla, w :CJsadzie nie jest zgodna z tezą Marksa o powiązaniu prawa z państ'.ven:
powstały one w określonym systemie produkcji (N. F. PavkO\'ic, ~.?:
savremene
metodoloske
problematike
pravne etnologije,
SimpoziJum
a metodologij i etnoloskih nauka 18 - 20, decembar 1972, SANU Beograd
1974, str. 165 - 165). Kiedy produkcyjny system kapitalistyczny zanikme
zastąpiony przez socjalizm, nie będzie państwa razem z prawem! Wydaje
się nam że w tym miejscu mamy do czynienia z uproszczonym rOZUlllleniem dzieł Marksa, w których nie ma zaprzeczenia istnienia prawa
w prymitywnych
wspólnotach społecznych. Genezy prawa Marks nie
wiązał z powstaniem państwa. Pośrednio potwierdza to jego znane twierdzenie, że prawo, jak i religia, nie ma własnej historii, znaczyłoby to,
że rozwijało się ono równolegle z ludzkiem społeczeństwem. Odwrotnie,
w krytyce ideologii niemieckiej wskazuje na ścisłe powiązania współczesnego państwa i prawa, gdzie "wszystkie wspólne instytucje (a znaczy
to i prawo, NFP) podporządkowane są państwu i otrzymują polityczny
kształt" (Karl Marks, Fridrich Engels, Rani radova, Naprjed. Zagr~b,
1967, 412, 413).
Systemy prawne tradycyjnych społeczności Afryki. Azji, Australii
i Oceanii, Ameryki, jak i społeczności rolniczych regionów Europy. były
i pozostały podstawowym przedmiotem zainteresowań badawczych etnologii prawa. Dzisiaj, w epoce postkolonialnej, okazało się, że SZCz('giJlme
aktualne z naukowego i społeczno-politycznego punktu widzenia je:.;t
bardzo potrzebne, szczególnie wszechstronne badanie systemów prawnych tych społeczności. Dotychczasowe badania dowiodły, że oprócz
źródła rzymskiego istnieją także inne źródła prawa, że są one bard'~J
ETNOLOGIA
195
PRAWNA
i-n;.żnicowanc, bogate i interesujące
dla nauki i praktyki
społecznej naJ'oci6w, wśród których istnieją. Relatywnie
szybkie tempo kształtowania
:'1(~ nowych państw,
ich dążenia do przodowania
pod ekonomicznym
i spoćecznym względem, narzuciły potrzebę tworzenia nowego prawa. Trady,:yjna zwyczajowo-prawna
praktyka,
wciąż jeszcze żywa, okazuje
się
;}JT niedoskonałą
w procesach regulacji złożoności współczesnego
żywota.
Z drugiej strony krokiem niezbyt odpowiednim
okazało się odrzucenie
iJrawa opartego na osnowie Code Civil'a oraz praw tych metropolii
ko;onialnych. Najczęściej
wybierana
jest droga pośrednia
między tendencją do tworzenia nowych systemów prawnych
nawiązujących
do pozylywnych
i trv/ćlłych wartościowych
elementów
własnego
dziedzictwa
imlturowego, a przys'vvajaniem wzorów obcych.
W rozprawach
nad przedmiotem
prawa
wysunięto
także kwesti~
określania
jako prawo: normy prawa zwyczajowego,
prawa zwyczajo',vego i naszego prawa samorządowego.
Jeżeli chodzi o prawo zwyczaj 0".c, podkreślamy,
że jest ono uznawane jako prawo i że jego zn~lczenie
,:cst niezależne od zgody i potwierdzenia
przez władze.
Rozumie się, że wszędzie, także i u nas, istnieją
rozmce związane
z szerokim i wąskim pojmowaniem
prawa. Dla europejskiej,
a szczegól,lic zachodnio-europejskiej
myśli prawnej,
charakterystyczny
jest europ(x:entryzm, który a (nie) prawności
niczego nie rozsądza. Takie rozu,nienie prawa jest także i u nas.
Fakt, że w naszym samorządowym
społeczeIlstwie
każdego dnia pow:,,-tają liczne, nowe i wciąż nowe akty prawne, którymi
ludzie kIerują
się w swej pracy, zachęcają
do relatywnego
posługiwania
się dvvoma
samorządowym
i zwyczajowym)
prawami. Zrozumiałym
jest, że między
nimi istnieją ogromne i zasadnicze różnice. gdyż są one wytworem
różnych społeczności. Nasze sL)ołeczeństwo jest nieporównywalnie
bardziej
złożone od "prymitywnego".
Można powiedzieć,
że to pierwsze
prawo
;)Owstało w społeczeństwie,
poza formalnymi
strukturami
państwowymi.
To drugie powstaje inaczej, na gruncie struktur
państwowych.
Jednakże, nasza rzeczywistość
społeczna wskazuje,
że zasadniczo
źródła pra\v
są liczne i że oparte są na szerokiej podstawie,
dopiero stopniowe} się
uspołeczniają wychodząc z formalno-strukturalqych
kręgów.
l':um. Andrzej
~.
Brene::
196
Nikola F. Pavković
N~kolll F. Pavković
LAW ETHNOLOGY
(summa'ry)
In ,the article an attempt ha's been t a:ken to define a S'llbj€0t, place, and scie:.signifkance
'of lawert:hn<jlogy. The 'oI1iJginof 'its beginning 'is oOOJ'l1eotedwitl~
firs.t scientific etho.n,ologcal trend - evolurt'ionistm.
P~rti.culC1r role in lits phmse ofdeV'eh~pmeITt was played by German lawyer A. H.
Bois-t's ,-"vorks.
In fol1o:w~ng part the authm cotls,idŁ'rs rela,Lio'l1sbetween law and law ethnG;n,ąy,
taking into account difference-.s of law performance
in "primitive"
societies. l'"
aUithoof abo fiol1JdsQ'u't that law, aga'ins.t the preva1iling (,pini'nn, developed bet
u\prisingClf s·06al clas,5e.s and state struoture.s.
Law systems of traditional
societies im Afrka.
Asia, Austral,ia <Nld OC>CaJDlia
Ai::;leriea, a!nd also agricul,tural
BO'C'ieHesin European
region ..,;, ,are the mai::l subj-ect of in,ter·es1; o,f law ethrwlogistts. Nowadays, becaus,e of changing s,oC'ilal-politi-cal
c~mdi't·ioll•.,;,there is an urgent nepd to carry ,r,esca.rc,hof law 'systeuns of the .,;vdcti,,:·,
in order toan9wer
the que:-ltion what a Il1€iWlaw should reguJat'e ·complexity
current life. E.,itablishment of new laws is often based 'On tendency between m;l:ki;r,g
new law systems de.aling wirth pos·itive, sitabJe «'!lid valuabl,e pk'tl11cnrts of own ClI;tural :writage, and abo adoptiuoll O'f f:or1ei'g'1l
patterl1s.
In roference to the ,problems, the authoT con.s'Łders at the end, "Gme que.;:;t;o:lJ
vi Yug(),lav ::Jtandm'ds (jf municipal l'aw.
t'i!>ic
(i~